Parecer Jurídico - WorldconnectioN*

 

      Em 1994, a WorldconnectioN* recebeu do Ministério das Comunicações a outorga para Provimento de Serviço de Conexão à Internet. Na qualidade de Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI), teve o “USO DE MEIOS DA REDE PÚBLICA DE TELECOMUNICAÇÕES PARA ACESSO À INTERNET” regulamentado pela Norma 004/95, aprovada pela Portaria MINICOM 148/95 de 31/05/95.

 

      A Norma 004/95 assegurou e regulou o uso de meios da Rede Pública de Telecomunicações para o provimento e utilização de Serviços de Conexão à Internet aos Provedores e Usuários de Serviços de Conexão à Internet.

O Serviço de Conexão à Internet foi legalmente disciplinado como Serviço de Valor Adicionado (serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações).

 

      De acordo com o item 5 da referida norma, a WorldconnectioN**, na qualidade de PSCI, poderia atuar de forma livre e independente no mercado, por meio de qualquer serviço de qualquer Entidade Exploradora de Serviços Públicos de Telecomunicações (EESPT).

 

      Nesse sentido, em 08/07/1996, a WorldconnectioN* decidiu celebrar com a Embratel o “Contrato de Serviço de Conexão Dedicada à Rede Internet”, contrato de Direito Público que tem por objeto o serviço de conexão dedicada à rede internet via Embratel.

 

      Isso significa que a WorldconnectioN** realizou a locação de uma porta de acesso ao backbone internacional, por prazo indeterminado, em frame- relay. É válido destacar a cláusula 3.1 do contrato, que confirma a qualidade de Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI) da WorldconnectioN*.

 

      Também importante ressaltar que houve um aditivo ao contrato original, o qual estabeleceu as condições do acesso às terminações digitais da Embratel.

 

      Ou seja, a WorldconnectioN** pôde manter uma rede de acesso analógico totalmente passível de integração com a rede digitalizada que estava se formando mundialmente. Além disso, a WorldconnectioN* responsabilizou-se por toda a infra- estrutura e custos de instalação e manutenção do acesso, nos termos da cláusula 2.1.2 do referido Termo Aditivo.

 

      Esse investimento foi concluído com êxito pela WorldconnectioN*, que possui cabeamento estruturado em DG e armário próprio, em 200 pares de cobre trançados para acesso ao anel óptico internacional. Ou seja, a WorldconnectioN cumpriu todas as formalidades para obter uma planta não doada, totalmente independente de qualquer Concessionária de Telecomunicações.

 

      Esse conceito pode ser melhor entendido na obra intitulada “Comunicação de Dados e Sistemas de Teleprocessamento’ de autoria de Jorge Luis da Silveira, à pág. 182: “... No ponto remoto, será instalada uma Estação Terrena de Pequeno Porte – ETPP, que poderá ser da Embratel ou do próprio usuário. Sendo a ETPP da Embratel, a instalação, operação e manutenção dos equipamentos serão de responsabilidade da Embratel. No caso da ETPP do usuário, temos a modalidade de planta doada e planta não doada. Na planta doada, o usuário é responsável pela instalação dos equipamentos e a Embratel é responsável pela sua operação e manutenção. Na planta não doada, o usuário é responsável pela instalação, operação e manutenção dos equipamentos. Em todos os casos acima, o usuário é responsável por toda a infra-estrutura no ponto remoto, ou seja, energia AC/DC, sala de equipamentos, base da antena, esteiramento, aterramento, sistema de proteção e climatização. Os custos do serviço variam em função do número de canais e da forma de investimento.” (grifo nosso)

 

      De acordo com os contratos firmados e a estratégia adotada, verifica-se que a WorldConnection tem uma porta dedicada no Frame Relay, o que a habilita a operar redes e circuitos para o território nacional e a atender demandas internacionais com canais de voz, dados e imagens para clientes corporativos dentro de circuitos ou redes fechadas.

 

      Quando houve a prevatização das telecomunicadoras e a digitalização da rede de telecomunicações no Brasil, os PSCIs puderam optar por manter- se em acesso analógico ou migrar para a plataforma oferecida pelas teles locais. A WorldconnectioN*, no exercício regular de seu direito, recusou a migração.

 

      Para que permanecesse tecnicamente independente e com total gereciamento de seus serviços, a WorldconnectioN*, transferiu fisicamente a empresa para sua sede em Alphaville, onde proveu toda a infra-estrutura necessária, enquanto que os demais PSCIs transferiram suas outorgas para o regime de HDLC ou PPP.

 

      O fato de não ter migrado seus sistema e protocolos para as redes determinísticas de pacotes das teles locais e não negociar ou migrar os IPs para o protocolo HDLC das prestadores locais, fez com que a empresa WorldconnectioN* se mantivesse como a única provedora com a flexibilidade de habilitar os seus IPs privativos, diretamente da sua empresa, aos seus clientes, sem precisar solicitar às operadoras de telecomunicações para habilitá-los com IPs delas.

A faixa de IP ́s é previamente designada a um provedor para que ele faça uso dela. Essa facilidade é provida a quem assim o solicitar.

 

      As operadoras fornecem os seus próprios IP ́s quando se trafega em sua rede, o que não invalida a contratação de acesso onde a provedora privada veste o IP da operadora, que possui rede FR, ATM, SDH, satélite, etc, com o IP da WN*, de forma a “proteger” a informação do cliente com a tecnologia que a WN* possuir, quando for prestar o seu serviço, que pode ser FR, software de criptografia ou qualquer outra ferramenta que dê a segurança pleiteada pelo cliente.

 

      Quem habilita os endereços e as classes de IP no Brasil é a FAPESP. A operadora fornece o serviço convencional na rede dela, se o cliente quiser ter uma segurança adicional, deve se proteger através de ferramenta digitais existentes no mercado que vão desde softwares sofisticados até equipamentos de transmissão inseridos na rede entre o cliente e a operadora que lhe fornece o serviço de transmissão de dados.

 

      Pela WorldconnectioN*, há total segurança, conhecimento, manutenção, gerenciamento e controle de Rede IP Privada em Frame Relay. A construção do acesso físico com cabeamento estruturado ao anel óptico e contrato de acesso Frame Relay formam uma plataforma independente técnica e operacionalmente, além de privativa, para oferecer Serviços de Transporte de Tráfego a Redes Corporativas de serviços nacionais e internacionais, tudo de forma absolutamente legal e legítima.

 

      Aliás, pode-se dizer que a WorldconnectioN* é a única que cumpriu a nítida a intenção da Norma 004/95 em conservar a independência dos prestadores de serviço adicionado em relação às operadoras de telecomunicações.

Tanto que a lei inviabiliza a ingerência das EESPT sobre os PSCI quanto à forma e abrangência dos serviços, que podem ser nacionais ou internacionais:

 

      6.1. No relacionamento entre as Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações e os Provedores de Serviços de Conexão à Internet, não se constituem responsabilidades das EESPT:

      a. definir a abrangência, a disposição geográfica e física, o dimensionamento e demais características técnicas e funcionais do Serviço de Conexão à Internet a ser provido;

      b. especificar e compor os ítens de "hardware" e "software" a serem utilizados pelos PSCIs na prestação do Serviço de Conexão à Internet;

      c. definir as facilidades e as características do Serviço de Conexão à Internet a serem ofertadas pelos PSCIs;

      d. providenciar junto aos Coordenadores Internet a regularização dos assuntos referentes ao provimento de Serviços de Conexão à internet;

      e. definir os Pontos de Conexão entre os PSCIs, no Brasil ou no exterior, bem como as características funcionais de tais conexões.

 

      A título de esclarecimento, vale citar as outorgas concedidas à WorldconnectioN* no ano de 2000, pela ANATEL, a saber, Serviço Limitado Especializado de Rede e Circuito – SLE, que validavam a empresa como prestadora de serviço de telecomunicações a clientes corporativos em nível nacional e internacional. Eram prerrogativas além dos direitos que a WorldconnectioN* já possuía como prestadora de serviços de conexão à internet.

 

      Tais serviços não se confundem com o provimento de acesso mantido pela WorldconnectioN* e as autorizações são de fácil aquisição (no caso da WorldconnectioN*, renovação), mediante requerimento do interessado à ANATEL, com comprovação das condições técnicas, e pagamento de uma taxa de R$ 9.000,00 (no caso da WORLDCONNECTION*, isenta de tal taxa por tratar-se de renovação).

 

      A autorizada de Serviço Limitado de Rede e Circuito Especializados torna- se apta a proceder à interconexão com a rede pública de telecomunicações, em âmbito interior ou internacional, podendo solicitar a interconexão e encaminhar o tráfego entre as redes (pública e da autorizada) por qualquer ponto de interconexão entre as mesmas.

 

      Entretanto, o tráfego simultaneamente originado e terminado na rede pública de telecomunicações, em âmbito interior ou internacional, não pode ser encaminhado através de rede dos Serviços de Rede e Circuito Especializados.

De qualquer forma, esse serviço não acrescentaria em nada a funcionalidade da plataforma da WorldconnectioN*, de modo que a empresa não tinha como explorá-las comercialmente, o que ocasionou a extinção por caducidade, nos termos do Ato n° 47.671/04 da ANATEL.

 

      Com a caducidade, reforçou-se a caracterização da WorldconnectioN* como prestadora apenas de valor adicionado, para todos os fins de direito, inclusive, no aspecto tributário, isenção do ICMS, conforme decidido no precedente do Superior Tribunal de Justiça abaixo colacionado, o qual contém pareceres da ANATEL e do ilustre Dr. Ives Gandra Martins:

 

Processo

EREsp 456650 / PR

EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2003/0223462-0


Relator(a)

Ministro JOSÉ DELGADO (1105)


Relator(a) p/ Acórdão

Ministro FRANCIULLI NETTO (1117)


Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO


Data do Julgamento

11/05/2005


Data da Publicação/Fonte

DJ 20/03/2006 p. 181


Ementa

 

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. ARTIGOS 155, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 2o, II, DA LC N. 87/96. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ARTIGO 61 DA LEI N. 9.472/97 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES). NORMA N. 004/95 DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES.

PROPOSTA DE REGULAMENTO PARA O USO DE SERVIÇOS E REDES DE TELECOMUNICAÇÕES NO ACESSO A SERVIÇOS INTERNET, DA ANATEL. ARTIGO 21, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS.

 

Da leitura dos artigos 155, inciso II, da Constituição Federal, e 2o, inciso III, da Lei Complementar n. 87/96, verifica-se que cabe aos Estados e ao Distrito Federal tributar a prestação onerosa de serviços de comunicação. Dessa forma, o serviço que não for prestado de forma onerosa e que não for considerado pela legislação pertinente como serviço de comunicação não pode sofrer a incidência

de ICMS, em respeito ao princípio da estrita legalidade tributária.

 

Segundo informações da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, "a Internet é um conjunto de redes e computadores que se interligam em nível mundial, por meio de redes e serviços de telecomunicações, utilizando no seu processo de comunicação protocolos padronizados. Os usuários têm acesso ao ambiente Internet por meio de Provedores de Acesso a Serviços Internet. O acesso aos provedores pode se dar utilizando serviços de telecomunicações dedicados a esse fim ou fazendo uso de outros serviços de telecomunicações, como o Serviço Telefônico Fixo Comutado" ("Acesso

a Serviços Internet", Resultado da Consulta Pública 372 - ANATEL).

 

A Proposta de Regulamento para o Uso de Serviços e Redes de Telecomunicações no Acesso a Serviços Internet, da ANATEL, define, em seu artigo 4o, como Provedor de Acesso a Serviços Internet – PASI, "o conjunto de atividades que permite, dentre outras utilidades, a autenticação ou reconhecimento de um usuário para acesso a Serviços Internet". Em seu artigo 6o determina, ainda, que "o Provimento de Acesso a Serviços Internet não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor e seus clientes como usuários dos serviços de telecomunicações que lhe dá suporte".

 

Por outro lado, a Lei Federal n. 9.472/97, denominada Lei Geral de Telecomunicações – LGT, no § 1o de seu artigo 61, dispõe que o serviço de valor adicionado "não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição". O caput do mencionado artigo define o referido serviço como "a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações."

 

O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituição Federal. Não oferece, tampouco, prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2o, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.

 

Na lição de Kiyoshi Harada, "o provedor de acesso à internei libera espaço virtual para comunicação entre duas pessoas, porém, quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo ICMS. O provedor é tomador de serviços prestados pelas concessionárias. Limita-se a executar serviço de valor adicionado, isto é, serviços de monitoramento do acesso do usuário à rede, colocando à sua disposição equipamentos e softwares com vistas à eficiente navegação." O serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet cuida, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário final à Internet, por meio de uma linha telefônica. Conforme pontifica Sacha Calmon, "o serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet é um Serviço de Valor Adicionado, não se enquadrando como serviço de comunicação, tampouco serviço de telecomunicação. Este serviço apenas oferece aos provedores de Acesso à Internet o suporte necessário para que o Serviço de Valor Adicionado seja prestado, ou seja, o primeiro é um dos componentes no processo de produção do último."

 

Nessa vereda, o insigne Ministro Peçanha Martins, ao proferir voto-vista no julgamento do recurso especial embargado, sustentou que a provedoria via Internet é serviço de valor adicionado, pois "acrescenta informações através das telecomunicações. A chamada comunicação eletrónica, entre computadores, somente ocorre através das chamadas linhas telefõnicas de qualquer natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefónica impossível obter acesso à Internet. Cuida-se, pois, de um serviço adicionado às telecomunicações, como definiu o legislador. O provedor é usuário do serviço de telecomunicações. Assim o diz a lei." Conclui-se, portanto, que, nos termos do artigo 11 O do Código Tributário Nacional, não podem os Estados ou o Distrito Federal alterar a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de prestação de serviços de conexão à Internet, para, mediante Convénios Estaduais, tributá-la por meio do ICMS. Como a prestação de serviços de conexão à Internet não cuida de prestação onerosa de serviços de comunicação ou de serviços de telecomunicação, mas de serviços de valor adicionado, em face dos princípios da legalidade e da tipicidade fechada, inerentes ao ramo do direito tributário, deve ser afastada a aplicação do ICMS pela inexistência na espécie do fato imponível. Segundo salientou a douta Ministra Eliana Calmon, quando do julgamento do recurso especial ora embargado, "independentemente de haver entre o usuário e o provedor ato negocial, a tipicidade fechada do Direito Tributário não permite a incidência do ICMS". Embargos de divergência improvidos. (EREsp 456650/PR, Rei. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 20/03/2006 p.181)

 

      De qualquer forma, os serviços (SCE e SRE) foram substituídos pelo Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), que é o que pode ser requerido se houver interesse em se colocar a WorldconnectioN* na categoria de operadora de telecomunicações_

Ocorre que isso realmente não é interessante. Diferentemente do que se pensou quando da obtenção das autorizações SCE e SRE, não há vantagens em classificar a WorldconnectioN* como operadora de telecomunicações (além de PSCI -que a qualifica como prestadora de serviço de valor adicionado).

 

      Isto porque, o acesso da WorldconnectioN* contratado da Embraiei, se dá através de LCPD's tipo 8, que ensejam o Serviço NÃO especializado de COMUNICAÇÃO DE DADOS. Tudo conforme expressamente definido em contrato.

 

      Esse contrato, que está plenamente vigente, e continuará por prazo indeterminado, habilita a WorldconnectioN* a prestar todos os serviços de comunicação de dados, exceto serviço de telefonia, que não faz parte da concessão obtida pela WorldconnectioN * e demandaria outra concessão específica.

 

      Nesses casos em que a WorldconnectioN* atua como a operadora de comunicação de dados, a Embratel é a EESPT que serve de operadora de telecomunicações (para fins de oficialização do acesso contratado).

 

      A intra-estrutura física envolvida nos serviços é própria da WorldconnectioN*, proprietária de 200 pares de cobres ligados com o anel óptico da União (o que permite a utilização do backbone mundial) e ou do cliente (que pode ter seu servidor em data center, dispor de antena, satélite, celular, enfim, qualquer mídia).

 

Assim sendo, fica evidenciada a caracterização da WorldconnectioN* como PSCI, conforme outorga que lhe foi concedida pelo Ministério das Comunicações, sendo que a empresa está totalmente apta a operar, nos termos da Norma 004/95 e do Contrato C.IP.ESSP2 n° 089/96 e 112/96 celebrados com a Embratel / TELEBRAS.

 

Bibliografia

 

1) Audiência Pública ANATEL: http://www.bdibbs.com.br/wp-content/ uploads/2009/08/Internet-Contextos-de-Mercado- Regulat%C3%B3rio.pdf

 

2) Jornal Valor Econômico/Empresas, 11/10/2001

 

3) Comunicação de Dados e Sistemas de Teleprocessamento, Jorge

Luis da Silveira

 

4) http://www.vieiraceneviva.com.br/biblio/informa/telecom07.html

 

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